En vertu du principe de l’unicité du patrimoine, aucune distinction n’est faite entre le patrimoine privé d’un commerçant et son «patrimoine professionnel ». Le décès du commerçant qui n’aurait pas été prévenant en préparant la transmission de son patrimoine professionnel aura pour effet de placer ses ayants droits dans une indivision post-successorale qui impactera sans aucun doute sur la gestion efficace, voire sur la survie de l’entreprise dans bien des cas. Pour mémoire l’indivision est la situation juridique de deux ou plusieurs personnes qui exercent des droits de même nature sur un même bien.

Les actes de disposition (vente, donation, hypothèque…) concernant des biens indivis, quelle que soit leur nature, requièrent la décision unanime de tous les co-indivisaires. Seuls les actes d’administration bénéficient d’un régime dérogatoire puisqu’ils peuvent être pris à la majorité des indivisaires représentés par un gérant. C’est ce que prévoit le code de la famille au Sénégal qui dispose en son article 453 al 1 que « le gérant peut faire tous les actes d’administration relatifs aux biens indivis ». Cependant le même article prévoit aux alinéas 2, 3 et 4 « qu’il ne peut toutefois sans y avoir été autorisé par la majorité des indivisaires dans les conditions prévues à l’article 452, alinéa 2, donner à bail les immeubles ou les fonds de commerce lorsqu’ils n’étaient pas affectés à la location lors de la naissance de l’indivision. Il ne peut, sans la même autorisation, contracter des emprunts ni constituer sur les biens indivis des hypothèques ou autres sûretés ni vendre un bien déterminé. Il ne peut aliéner les biens indivis qu’avec le consentement unanime des indivisaires lorsque cette aliénation aurait pour effet de mettre fin à l’indivision »[2]. Il est évident que si les dispositions ci-dessous ont le mérite de protéger les indivisaires relativement aux actes d’une certaine gravité, elles s’accommodent mal de la gestion d’une entreprise pour laquelle l’accomplissement de ces actes de façon diligente peut s’avérer nécessaire pour la survie de l’entreprise. Or dans le contexte de certaines familles africaines, marquées par les mariages polygamiques gérés sur fond de rivalités entre héritiers issus de lits différents, il apparait sinon impossible, du moins très difficile d’obtenir une décision majoritaire à fortiori unanime alors qu’un simple retard accusé dans la prise d’une décision de gestion peut s’avérer désastreux pour la survie de l’entreprise. Aux éventuelles difficultés liées à la prise de décisions dans les conditions prévues par les dispositions précitées, se greffent des risques de résiliation de certains contrats en cours au décès de l’entrepreneur.

En principe les conventions signées par le défunt sont transmises, sauf stipulations contraires, à ses héritiers conformément aux dispositions de l’article 407 al 1 du code de la famille du Sénégal. Pour certains contrats empreints d’intuitu personae (passés en considération de la personne ou de ses aptitudes), l’automaticité de la transmission aux ayants droits pourrait ne pas avoir lieu en cas de décès du chef d’entreprise.

C’est le cas notamment des conventions d’ouverture de crédit entre le défunt et un établissement de crédit. C’est ainsi qu’en France, la Cour de Cassation dans son arrêt du 15 mars 2011 a décidé que « la convention de crédit, qui est conclue en considération de la personne de l’emprunteur, ne pouvait être transmise sans l’accord de la banque créancière » (n°10-11.650, arrêt Banque CIC Est). Ce serait également le cas de certains contrats de distribution, tels que le contrat de franchise, de concession, de distributeur agréé…

S’agissant des baux commerciaux dans les pays membres de l’OHADA, le principe posé par l’article 111 de l’Acte Uniforme portant Droit Commercial Général (AUDCG) est celui de la continuation du bail en cours par les conjoints, les ascendants ou les descendants en ligne directe, qui en ont fait la demande au bailleur par signification d’huissier de justice dans un délai de 3 mois à compter du décès. Toutefois, cette disposition n’étant pas d’ordre public, rien ne s’oppose à ce que lors de la conclusion du bail, que le bailleur érige le décès du locataire comme une cause de résiliation de plein droit dans les conditions prévues par l’alinéa 4 de l’article 133 de l’AUDCG. Le bail pourrait également être résilié de plein droit si les héritiers par négligence n’avaient pas demandé son maintien dans les 3 mois du décès du preneur (al. 4 article 111 AUDCG).

Un autre obstacle peut aussi survenir dans la gestion des comptes bancaires de l’entreprise, notamment lorsque l’entrepreneur décédé était le seul signataire du compte. Dans ce cas, le déblocage ne peut intervenir qu’après l’obtention d’un jugement d’hérédité ou d’un acte de notoriété dressé par le notaire indiquant les successibles et accompagné d’une procuration visée par le greffier général de la juridiction compétente et désignant un représentant des indivisaires. Cependant un délai relativement considérable (1 à 3 mois) peut s’écouler entre la saisine du juge ou du notaire et le bouclage de la procédure. Durant cette période il ne sera donc pas possible de procéder à des opérations de retraits, de dépôts ou de virements sur ces comptes sauf pour les opérations qui étaient en cours au moment du décès alors que les charges d’exploitation doivent être réglées avec célérité.

Pour ce qui concerne les contrats de travail, l’article L.66 du code du travail au Sénégal est très clair : « s’il arrive une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession……..tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». Encore faudrait-il que les héritiers ne renoncent pas à la succession, auquel cas ils ne seront plus tenus de supporter le passif social. Ils peuvent également décider de fermer l’entreprise à condition de payer les indemnités de licenciement.

Les solutions qu’offre le droit en vue d’assurer la continuation de l’entreprise sont nombreuses, mais certaines sont d’une fragilité qui n’est que la conséquence de l’imprévoyance de l’entrepreneur. Parmi ces solutions :

A priori, la transmission d’une entreprise détenue sous une forme sociétaire est moins problématique que celle d’une entreprise individuelle dès lors que la disparition du dirigeant-fondateur n’entraine pas, dans bien des cas, la dissolution de la société qui dispose d’une personnalité juridique distincte. Dans les sociétés commerciales des pays membres de l’OHADA, certains motifs juridiques (A) voire factuels (B) peuvent bien être à l’origine de la dissolution de l’entreprise suite au décès de son dirigeant-associé.

Suivant les types de sociétés commerciales prévues par les dispositions de l’AUDSC-GIE de l’OHADA, le décès d’un associé peut entrainer sauf dispositions légales ou statutaires contraires la dissolution de la société. C’est le cas notamment de la :

Comme nous venons de le voir, l’imprévoyance du dirigeant associé peut non seulement compromettre les chances de survie de la société après son décès, mais même dans l’hypothèse où ce cap aurait été franchi avec succès, une discorde entre héritiers, comme c’est souvent le cas dans les familles surtout polygamiques, pourrait-être transposée au sein des instances de décisions sociales telles que l’assemblée générale ou le conseil d’administration et empêchant du coup leur bon fonctionnement. C’est ainsi qu’aux termes de l’article 200-5 de l’AUDSC-GIE « la dissolution anticipée de la société peut être prononcée par la juridiction compétente, à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment…en cas de mésentente entre associés empêchant le fonctionnement normal de la société ». Cependant pour que le juge prononce la dissolution sur cette base, encore faudrait-il que la mésintelligence entre associés soit effective, insurmontable et non pas potentielle. C’est le cas, certes rare, ou deux blocs d’associés disposant chacun de la moitié du capital social s’empêchent mutuellement de « tourner en rond ». Sous ce rapport, la jurisprudence a fini de tracer les contours de cette cause de dissolution pour permettre au juge de mesurer l’ampleur de la discorde et de prendre la décision appropriée. Les exemples ci-dessous témoignent des cas de paralysies pouvant entrainer la dissolution de la société :

A la différence de la transmission d’entreprise à titre onéreux qui a bénéficié de l’apport des textes modernes de l’OHADA, la transmission d’entreprise à titre gratuit semble souffrir de l’obsolescence des textes qui l’encadrent, lesquels sont issus en grande partie du code civil français. Or depuis quelques années, le droit patrimonial de la famille en France s’est inscrit dans une dynamique générale de contractualisation qui a repoussé autant que possible les limites de l’ordre public pour tenir compte de la spécificité de certains actifs dont la transmission s’accommode mal d’une application stricte de certains principes tels que la protection absolue de la réserve héréditaire et l’interdiction des pactes sur successions futures38. En effet, autant il est important de préserver les intérêts fondamentaux des héritiers réservataires et d’annihiler les risques d’atteintes possibles à la vie d’une personne dont la succession n’est pas encore ouverte (le votum mortis), autant il est nécessaire de préserver les intérêts catégoriels que porte l’entreprise (intérêts des salariés, de l’entreprise elle-même, de l’Etat, des clients et fournisseurs, de l’économie locale, régionale ou nationale) en anticipant avant le décès de l’entrepreneur une transmission optimisée et apaisée. Conscient de ces enjeux, le législateur français, qui du reste pourrait inspirer son homologue sénégalais, a consacré à travers la réforme des libéralités et des successions entrée en vigueur le 1er janvier 2007, certaines techniques qui n’étaient certes pas réservées exclusivement à la transmission d’entreprise, mais qui lui ont été d’un apport considérable. C’est le cas notamment de la donation-partage, de la Renonciation Anticipée à l’Action en Réduction (RAAR) et du mandat à effet posthume. La donation-partage est une opération à double effets qui permet à la fois de procéder à un transfert immédiat de propriété entre vifs et d’anticiper sur le partage successoral. Son intérêt principal réside dans le fait que la détermination de la valeur du bien se fait, en principe, au jour du transfert de propriété et non pas selon sa valeur au jour de l’ouverture de la succession39, laquelle peut s’apprécier et ouvrir droit à un rapport successoral après le décès du donateur. Dès lors, aucune appréciation de la valeur du bien au jour de l’ouverture de la succession ne peut faire l’objet d’un rapport successoral ou d’une réduction. Une telle technique sécurise la transmission de l’entreprise en ce sens qu’elle met à l’abri l’attributaire contre les risques d’une remise en cause de l’opération après le décès de l’entrepreneur, mais elle rassure également les partenaires de l’entreprise40. Pour sécuriser d’avantage la transmission, le législateur français a également assoupli quelque peu le principe de l’interdiction des pactes sur succession future en consacrant la technique de la Renonciation Anticipée à l’Action en Réduction (RAAR). Cette dernière qui est mise en oeuvre dans le cadre d’un pacte familial réglant la répartition des biens entre héritiers trouve son fondement dans l’article 929 du code civil qui dispose que « Tout héritier réservataire présomptif peut renoncer à exercer une action en réduction dans une succession non ouverte.

Cette renonciation doit être faite au profit d’une ou de plusieurs personnes déterminées. La renonciation n’engage le renonçant que du jour où elle a été acceptée par celui dont il a vocation à hériter ». Il faut toutefois préciser que cette renonciation n’emporte pas renonciation à la succession, elle exclue simplement toute action en réduction après le décès du donateur. De même pour préserver dans une certaine mesure le principe de l’interdiction des pactes sur succession future, le législateur a conditionné la validité d’un tel accord à l’acceptation du disposant. Il faut tout de même préciser que l’étendue de la renonciation peut-être variable. Dans les anciennes colonies de la France, les principes traditionnels issus du droit civil français sont encore en vigueur et empêchent plus ou moins d’optimiser civilement la transmission de l’entreprise. C’est le cas de certains pays dans lesquels les codes de la famille disposent que « sont interdites toutes stipulations ayant pour objet d’attribuer un droit privatif ou de renoncer à un droit sur la succession non ouverte d’un tiers »41. Les pactes sur la succession future d’un tiers sont donc strictement interdits dans ces pays, ce qui a pour effet de rendre impossible toute entente familiale quant au sort à réserver à l’entreprise après le décès de son fondateur.

Le mandat à effet posthume (consacré dans la loi 2006-728 du 23 juin 2006) a également été une autre innovation qui pourrait aussi inspirer le législateur Sénégalais. Ce type de mandat permet à toute personne de désigner un ou plusieurs mandataires en vue d’administrer ou de gérer après son décès tout ou partie du patrimoine successoral dans l’intérêt et pour le compte d’un ou plusieurs héritiers. A la différence du mandat classique qui devient caduc au décès de l’une des parties, le mandat à effet posthume ne produit ses effets qu’au décès du mandant et s’impose aux héritiers qui n’y ont pas pris part, à charge pour eux de le contester s’ils estiment que sa mise en place n’est pas justifiée par un intérêt sérieux et légitime.

En matière de transmission d’entreprise, le principal intérêt du mandat à effet posthume est d’assurer la survie de l’entreprise durant l’étape transitoire qui suit l’ouverture de la succession.

CGP AFRIQUE est à votre disposition pour vous aider à préparer et à optimiser la transmission de votre entreprise en collaboration avec vos conseils habituels : notaires, experts-comptables, avocats…

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[1] Alain Griset, Président de l’assemblée permanente des chambres de métiers de France.

[2] Ces mêmes dispositions sont également prévues par les codes de la famille du Burkina Faso, du Bénin, du Togo…

[3] Cour d’appel de Bastia, 2 Juin 2010, n°09/00521, arrêt Campana – Verrerie de Feliceto

[4] cf. Cour d’appel de Limoges, 3 Mai 2007, n°05/01387